Si las autoridades públicas actúan bajo el mandato del pueblo, que las elige o designa para ejercer sus cargos, la ciudadanía debe contar con mecanismos para que se cumplan los principios de probidad pública y soberanía popular. Mientras ejercen sus funciones, las autoridades se deben al mandato popular y deben actuar con actos lícitos de los que dar cuenta ante el pueblo, haciendo públicas las iniciativas llevadas a cabo y su financiamiento. Todo esto para que la ciudadanía pueda tener a la vista y evaluar el actuar de quienes ejercen el poder público. La transgresión de tal mandato mediante actos ilícitos, o de desviación del fin público que los debiera orientar, socava la legitimidad de las autoridades que incurren en estos actos de corrupción, como también la legitimidad de las instituciones mismas, atentando contra la fe pública.
Veamos algunos conceptos que tienen relación con la probidad pública y la soberanía popular.
En Chile, los conceptos más utilizados son los de probidad y transparencia. Esto porque la Constitución, en su artículo 8°, se refiere a la probidad como un principio que deben cumplir estrictamente todas las funciones públicas; mientras que, por otro lado, la ley 20.285 tiene como principio central la transparencia.
Está definida en la ley 18.575 orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado:
“El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (Artículo 52, inciso segundo).
En aquella definición, la preeminencia del interés general por sobre el particular constituye una expresión del mandato democrático que la ciudadanía entrega a las autoridades electas y que irradia a todo el aparato público. Las actuaciones del funcionario/a deben ser de una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo.
La misma ley desarrolla con más detalle en qué consiste la probidad exigida por el interés general (artículo 53):
(…) el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.
Lo contrario de la probidad es la corrupción, que consiste en aquellos actos o prácticas que desvirtúan el actuar del poder público, usando, abusando o manejando negligentemente aquel poder para generar indebidamente beneficio o riqueza privada. La corrupción puede ser una práctica esporádica, es decir, que se presenta de cuando en cuando, o bien un fenómeno endémico, asociado a la cultura político-institucional de forma estrecha.
La malversación de fondos públicos, el fraude al Fisco, el soborno, la extorsión, ciertos casos calificados de tráfico de influencias y conflictos de interés, así como el abuso de información privilegiada también constituyen conductas o prácticas ilícitas. Por último, hay ciertos ámbitos en que la corrupción no se produce exactamente en el poder público mismo, pero sí cerca de él, como ocurre en el caso de la corrupción en materia electoral, o las empresas en proceso de aprobar sus permisos de edificación y funcionamiento, entre otros.
Entre las prácticas asociadas a la corrupción encontramos algunas que no son claramente ilícitas, aunque sí reñidas con la ética pública, tales como el tráfico de influencias, la intromisión en conflictos de interés, la puerta giratoria entre el sector público y privado, lo que puede conducir a la llamada captura del Estado, el nepotismo, clientelismo o amiguismo, e instituciones como los gastos reservados, de cuyo detalle no se debe rendir cuenta.
La transparencia es aquella característica del poder público que permite a la ciudadanía conocer cómo actúa, por qué lo hace y los mecanismos a través de los cuales debe hacerse. Entraña una forma de control ciudadano sobre los actos del Estado.
La transparencia activa supone el propio esfuerzo del Estado por poner a disposición esta información; mientras que la transparencia pasiva consiste en aquella respuesta entregada frente a la solicitud formal de información, en ejercicio del derecho de acceso a información pública.
La rendición de cuentas es una noción que pretende englobar todo lo anterior: transparencia, responsabilidad de los agentes públicos y fiscalización ciudadana.
“Rendición de cuentas” representa una traducción aproximada de accountability, palabra que en inglés expresa quizás con más claridad las nociones ya indicadas, poniendo acento en que las autoridades deben responder ante la ciudadanía por su gestión.
Constitución Política de la República de Chile. Santiago de Chile, 22 de septiembre de 2005 (con reformas posteriores). Ley 18.575. Que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 17 de noviembre de 2001 (con reformas posteriores). Ley 20.285. Sobre acceso a la información pública. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 20 de agosto de 2008 (con reformas posteriores). Gruenberg, C. y Biscay, P. (2007). Corrupción y derechos humanos. Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos. Lauzán, S. y Toro, C. (2009). Anti-corrupción: Actualizando los desafíos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Letelier, R. y Rajevic, E. (coord.) (2010). Transparencia en la Administración Pública. Santiago de Chile: Abeledo Perrot. Zalaquett, J. (2004). Transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Referencias
La probidad, transparencia y rendición de cuentas son conceptos relevantes en la teoría democrática por cuanto son expresivos del mandato que los pueblos entregan a sus autoridades en virtud de la soberanía popular.
El pueblo delega parte importante del ejercicio de tal soberanía en las autoridades que elige para ello y, de forma derivada, en aquellas autoridades nombradas por las autoridades que fueron electas.
En calidad de delegatarias respecto de la ciudadanía, las autoridades cumplen su función pública sirviendo el bien común, en las formas que prescribe la ley y sujetas a responsabilidad por sus actos.
Esta responsabilidad puede ser de diverso tipo:
Entre los deberes de las autoridades públicas se encuentra el de responder ante la ciudadanía ⎯que es “mandante”⎯, dando cuenta de su gestión.
La ciudadanía debe participar de la gestión, supervisarla, fiscalizarla, criticarla o aprobarla, todo en ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión, asociación, manifestación, petición y también de participación.
Esta forma de participación de la ciudadanía ha ido cobrando cada vez una mayor importancia en las democracias actuales. Se ha avanzado desde una noción de libertad de acceso a la información pública, a una de derecho al acceso a la información, cambio de palabras que pone de relieve el deber del Estado de ofrecer plataformas con tal información, de forma activa y no solo como respuesta a requerimientos que los ciudadanos puedan hacer puntualmente.
Esto también se relaciona con el hecho de que el poder público, en relación con la ciudadanía, debe proceder con especial cautela y consideración, por la asimetría que existe entre un Estado que tiene todo el poder de la institucionalidad a su disposición para obrar y una ciudadanía muchas veces indefensa frente a la burocracia.
Por otra parte, la transparencia y la rendición de cuentas comprometen la integridad de las finanzas públicas, esto es, los medios económicos con que el poder cuenta para llevar adelante su función de satisfacción del interés público.
La corrupción es una limitación para el ejercicio de los derechos humanos, pues un Estado desfinanciado por prácticas de corrupción no puede promover, garantizar, ni defender estos derechos.
La exigencia de rendir cuentas es, en definitiva, una regla de responsabilidad democrática que pesa sobre las autoridades públicas y una herramienta para la disuasión de las malas prácticas.
Departamento de Servicios Legislativos y Documentales. Programa de Formación Cívica (2018). Guía de formación cívica. Biblioteca Congreso Nacional. Gruenberg, C. y Biscay, P. (2007). Corrupción y derechos humanos. Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos. Lauzán, S. y Toro, C. (2009). Anti-corrupción: Actualizando los desafíos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ACNUDH (2003). La corrupción y sus repercusiones en el pleno
Referencias
disfrute de los derechos humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales (informe).
La probidad como principio está reflejada en el artículo 8 de la Constitución, capítulo primero, de Bases de la institucionalidad, por lo que permea todo el accionar del aparato y actuación del Estado.
Se trata de una norma introducida en una reforma constitucional del año 2005, cuando también se estableció la publicidad como regla general en todas las actuaciones del Estado: son públicos sus actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos, y solo bajo algunas excepciones puede justificarse la reserva o falta de publicidad de determinados actos. Además, el principio de probidad está desarrollado en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, norma que, en todo caso, es previa a la reforma constitucional aludida.
El principio de transparencia, por su parte, se encuentra reconocido en la ley 20.285 Sobre acceso a la información pública, que data del año 2008. La ley crea también el Consejo para la Transparencia que, de acuerdo a su artículo 32, se encarga de “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”.
Para cumplir con sus objetivos, cuenta con atribuciones de:
Esta ley ha tenido un gran impacto en la conducta estatal, teniendo que poner a disposición de la ciudadanía una plataforma digital común de acceso y solicitud de información a las instituciones públicas.
En el año 2014 se dictó la ley 20.730, conocida comúnmente como “ley del lobby”, relativa a aquellas gestiones o circunstancias en que personas representen intereses particulares ante el Estado, regulando lo que pueden y no pueden hacer los servidores públicos en este contexto, con el propósito de fortalecer la transparencia y probidad.
Esas no son las únicas instituciones y normas que cautelan la probidad y la transparencia.
La Contraloría General de la República es la principal entidad fiscalizadora del uso de los fondos públicos, así como de la legalidad de los actos del Estado.
Entre las instancias de rendición de cuentas se encuentran aquellas que se llevan a cabo entre autoridades o poderes del Estado: el Presidente de la República rinde cuenta ante el Congreso Nacional anualmente y, de igual manera, la Corte Suprema y ambas ramas del Congreso realizan balances anuales ante los demás poderes del Estado. Lo mismo ocurre con otras instituciones dotadas de autonomía, como el Ministerio Público o la propia Contraloría. En estos casos, la rendición de cuentas suele ir más allá de lo financiero y jurídico que caracterizan la gestión pública, en general, refiriéndose a la gestión propiamente tal y, por tanto, al cumplimiento de metas o resultados en relación a la implementación de políticas, planes o programas.
Sin embargo, estos procesos de rendición de cuentas tienen un impacto democrático restringido pues, en primer lugar, están orientados a ser rendidos ante el mismo Estado y no ante la ciudadanía, basados sobre todo en la idea de contrapesos entre poderes públicos, sin integrar participación ciudadana efectiva y, en segundo lugar, porque ante una cuenta pública insatisfactoria, queda en duda cuál es la consecuencia y los canales institucionales para representarla.
Otros países han incorporado la importancia de la transparencia y la rendición de cuentas en sus cartas fundamentales. A continuación, presentamos algunos ejemplos de la búsqueda por ampliar estas nociones desde lo meramente financiero al ámbito de la gestión y también el mandato político y, en ese sentido, la apertura a otros mecanismos de participación que se incluyen en los mandatos de las autoridades.
Contempla que se fije una estrategia nacional de transparencia que persiga el aseguramiento de las metas de cobertura y calidad de las prestaciones estatales, orientada a “fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas” (artículo 356).
Ahí se identifica una noción de rendición de cuentas orientada no solamente a lo financiero, sino también a la gestión y al cumplimiento de las metas comprometidas por el poder público, a la vez que la Constitución fija como un propósito fortalecer a la organización social, que es depositaria de la soberanía popular.
Cuenta, entre sus principios, el de participación, íntimamente ligado a los de transparencia y rendición de cuentas. El artículo 95 de tal texto indica:
La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.
Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. La participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.
Aquella noción resalta el componente democrático de la participación ciudadana en los asuntos públicos, participación para la cual la transparencia y la rendición de cuentas, en el sentido de responsabilidad financiera, de gestión y política, son una base necesaria. En la Constitución ecuatoriana, esto se expresa en la noción de “control popular de las instituciones del Estado”.
Constituciones que adoptan regímenes políticos parlamentarios a menudo cuentan con reglas de responsabilidad o rendición de cuenta política ante los parlamentos. Tal es el caso de España, en que el Congreso puede exigir la responsabilidad política del gobierno de turno, pudiendo negar su confianza en el Ejecutivo que, en aquel caso, debe presentar su dimisión al Rey, tras lo cual se deberá formar nuevo gobierno (título V de la Constitución de España). Algo similar ocurre en Francia, donde el gobierno dirige la política de la nación, haciéndose responsable ante el Parlamento.
En este punto se cruzan aspectos del régimen político con el diseño de transparencia y rendición de cuentas. Efectivamente, los regímenes parlamentarios tienen reglas de responsabilidad más intensas en lo político, lo que significa que la gestión del ejecutivo está permanentemente bajo el escrutinio del legislativo, que tiene un importante control sobre el manejo político, toda vez que conforma las mayorías que sustentan o desahucian un liderazgo. Sin embargo, el parlamentarismo no es en sí un sistema que genere mejores garantías de transparencia y rendición de cuentas en lo financiero y en relación a la lucha contra la corrupción; ni que permita concluir bruscamente que hay una mayor participación ciudadana en la evaluación de los asuntos públicos.
Consejo para la Transparencia (2015). Compendio de normativa chilena sobre transparencia, acceso a la información y protección de datos personales. Santiago de Chile: Consejo para la Transparencia. Constitución de Colombia. Colombia, 20 de julio de 1991 (con reformas posteriores). Constitución de Ecuador. Ecuador, 20 de octubre de 2008 (con reformas posteriores). Constitución de España. España, 27 de diciembre de 1978 (con reformas posteriores). Constitución de Francia. Francia, 4 de octubre de 1958 (con reformas posteriores). Constitución Política de la República de Chile. Santiago de Chile, 22 de septiembre de 2005 (con reformas posteriores). Ley 18.575. Que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 17 de noviembre de 2001 (con reformas posteriores). Ley 20.285. Sobre acceso a la información pública. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 20 de agosto de 2008 (con reformas posteriores). Ley 20.730. Que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 3 de marzo de 2014 (con reformas posteriores).
Referencias
Desde finales de la década de 1990, la lucha contra la corrupción comenzó a ser un tema de interés en la comunidad internacional. Se consideraba que esta amenazaba a los regímenes políticos, horadando la legitimidad de las instituciones, como también la credibilidad y la estabilidad de las relaciones internacionales entre sí. Además, se pensaba que para el combate contra la corrupción era indispensable la cooperación internacional. En ese contexto surgen, con pocos años de diferencia, tres importantes instrumentos de derecho internacional:
Asimismo, existen organizaciones internacionales que trabajan en pos de la transparencia y la lucha contra la corrupción. Algunas de ellas se organizan como organizaciones no gubernamentales. Otras son instituciones financieras, tales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Por su propia naturaleza, estas instituciones ponen el acento sobre todo en la corrupción financiera.
En clave de derechos humanos, otros instrumentos internacionales consagran el derecho humano al acceso a la información pública:
Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU
Aquellos instrumentos ponen el acento en el derecho que toda persona tiene de acceder y solicitar información.
Hay que poner especial atención en abrir el debate sobre la importancia democrática de la transparencia y la rendición de cuentas.
En aquel sentido, debatir sobre ampliar su ámbito, para que las autoridades rindan cuenta no solo ante otras autoridades sino también ante la ciudadanía.
También, que la rendición de cuenta adquiera un carácter no solo financiero, sino también de cuenta de gestión y de agenda política, en el esfuerzo por fortalecer la soberanía ciudadana en el ejercicio del poder público.
Para la eficacia concreta de lo anterior, se deberían generar y fortalecer mecanismos que profundicen la calidad de “mandato” que tiene la confianza que se entrega al poder público: la revocabilidad de los mandatos; la facultad de la ciudadanía de participar directa y vinculantemente de las decisiones; la definición colectiva de presupuestos y destinaciones, entre otras.
Una visión positiva de la participación y el control ciudadano sobre el poder público, que ponga en valor y fomente la intervención en los asuntos públicos de las personas y los grupos organizados en pos de objetivos colectivos.
En cuanto a la institucionalidad actual de transparencia y rendición de cuentas, sería necesario fortalecer su funcionamiento, otorgándole autonomía y atribuciones para poder hacer cumplir eficazmente los mandatos de entrega de información pública. Asimismo, sería positivo repensar el modo de que la información entregada por los servicios sea activa o pasivamente, fuera dispuesta en formas amigables para la ciudadanía, siendo comprensible más allá del saber técnico de la administración pública o la contabilidad. Esto, en el esfuerzo de hacer de la transparencia una herramienta al servicio de las mayorías del país, útil para la democracia.
En relación a la lucha contra la corrupción, habrá que desarrollar mecanismos más potentes para la prevención, control, investigación, sanción y reparación en relación a estas conductas.
Consejo para la Transparencia (2015). Compendio de normativa chilena sobre transparencia, acceso a la información y protección de datos personales. Santiago de Chile: Consejo para la Transparencia. Departamento de Servicios Legislativos y Documentales. Programa de Formación Cívica (2018). Guía de formación cívica. Biblioteca Congreso Nacional. Recuperado de Gruenberg, C. y Biscay, P. (2007). Corrupción y derechos humanos. Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos. Lauzán, S. y Toro, C. (2009). Anti-corrupción: Actualizando los desafíos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Letelier, R. y Rajevic, E. (coord.) (2010). Transparencia en la Administración Pública. Santiago de Chile: Abeledo Perrot. Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Secretaría Ejecutiva Agenda de Probidad y Transparencia, Servicio Civil (2008). Manual de Transparencia y Probidad en la Administración del Estado. Recuperado de Nash, C. y González, M. (eds.) (2012). Transparencia, lucha contra la corrupción y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Informe de la tercera reunión regional de especialistas, 7 y 8 de noviembre de 2011. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2003). La corrupción y sus repercusiones en el pleno disfrute de los derechos humanos, en particular Zalaquett, J. (2004). Transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Lecturas para profundizar
los derechos económicos, sociales y culturales (informe).
Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (2004). Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Organisation for Economic Co-operation and Develpoment, OECD (1997). Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales (1997).
Referencias